אתיקה רפואית והלכה:

לשאלת "זכות הטיפול רפואי" במסורת היהודית

 מאת: הרב מיכאל גרץ

 אחת המשימות העיקריות המוטלת עלינו בבואנו להתמודד עם שאלת האתיקה הרפואית היהודית היא, בראש ובראשונה, להדגיר את הנושא. לעתים קרובות מדי מתנהלים דיונים בסוגייה זו מבלי שנעשה ניסיון כלשהו להגדיר את המשמעויות הגלומות בה.

 העובדה שהדיסציפלינה הפילוסופית של האתיקה מנסה לעסוק בשאלות של טוב ורע, של חובה מוסרית ומחויבות מוסרית, תוך שימוש בכלים של לוגיקה ומחשבה אנושית מעלה לפחות שתי שאלות: 1) באיזו מידה יכולה מסורת דתית, המבוססת על התגלות אלוהית, לאפשר שיקולים פילוסופיים בעניין טוב ורע, שיקולים המבוססים על היגיון אנושי? 2) באיזו מידה יכולה מערכת פילוסופית, המבוססת על היגיון, יכולה לאפשר שיקולים המבוססים על צווים מוסריים הנראים כאילו הם סותרים את ההיגיון רק מפני שהם אלוהיים לטענתם?

 כשאנו בוחנים את הדיונים הקיימים בנושא זה, והמקוטלגים תחת הכותרת "אתיקה רפואית יהודית" — כגון עבודתם של יעקובוביץ ורוסנר למשל — אנו מגלים שכמעט כולם מסתפקים בדווח ובפרשנות של תקדימים מתחום ההלכה הפסוקה.(1) אולם אם אתיקה רפואית יהודית היא תיאור של פסקי הלכה ותו לא, כי אז השם "אתיקה רפואית" מתאים לה רק במובן תאורי.

בעיני, השם "אתיקה רפואית" מורה על דיון בהביטים האתיים של כל החלטה, מדיניות ונוהל בתחום הרפואה, כולל כאלו בהלכה. יתר על כן, אם התפיסה המנחה היא שההחלטות ההלכתיות הן "מן השמים" במובן זה או אחר, כי אז אפשר להניח שצווי אלוהי אינו יכול להיות מסווג כבלתי מוסרי.(2) עמדה זו אכנה "קלאסית", והיא מניחה שהתקדים ההלכתי הנפסק הוא הוא האתיקה. בגישה כזו אין מקום לשיחה אתית מבוססת על לוגיקה או מצפון, ככל היותר שוקלים שיחה כזאת רק כדי להפריך אותה.

חוקרים כגון דניאל סינקלייר דניאל גורדיס מערערים על עצם המתודולוגיה של הגישה ה"קלאסית" לקבלת ההחלטות ההלכתיות. שאלותיהם הן תולדה של הסוגיות הסבוכות שבעיניהם הן חלק בתלי נפרד מן העיסוק ברפואה מודרנית. הדיונים שלהם מטילים ספקות בתקפותן של השיטות ה"קלאסית" לפירוש תקדימים הלכתיים, לאור השינויים הקיצוניים שחלו בשנים האחרונות בנסיבות הרפואיות.(3)

מחברים אחרים, מיכאל ווישוגרד למשל, מותחים ביקורת על הפרשנות ההלכתית ה"קלאסית", בטענה שזו מתעלמת מתפקידן של תחושות אתיות בתיאולוגיה, ובכך היא הופכת להיות פורמליסטית ואף, לעתים, חוטאת בסתירות פנימיות. ווישוגרד רואה התחושה האתית כחלק מן המצפוניות. המצפוניות היא מתת אלוה, שאליו כל אחד צריך להקשיב כשהאדם נענה לרצון האל. ווישוגרד טוען גם שהחוק הוא הכלי שבאמצעותו אדם מתרגם את ההתגלות האלוהית, וחוק שאין בו שאר הרוח של ההתגלות יכולה לגרום להתייבשות של הרוח. הוא משכנע בטענתו שאמנם בלי חוק אי אפשר להיות אתי, אבל החוק לבד לא משקף מודעות להתגלות.(4)

שלושה חוקרים אלו מבקרים את הגישה ההלכתית ה"קלאסית" או ככבולה מדי למסורת שאינה יכולה להתייחס כראוי למציאות הרפואית המודרנית; או הם מבקרים אותה כ"משפטית" מדי, שאינה יכולה להתייחס כראוי למרכיבים האתיים של הרפואה המודרנית. דיונים אלו ביחד מרמזים ששיקולים הלכתיים לבד  אינם מספיקים להכריע בשאלה של אתיקה רפואית, ולכן הם מייחסים תפקיד מירבי לשיקולים אחרים, כגון אתיקה, מצפון או תיאולוגיה. גישות אלו, אשר אכנה "רפורמיסתית", תופשות את התקדים ההלכתי ה"קלאסי", ככל היותר, כדעה שכדאי להתייעץ אתה. אבל, השיקולים המרכזיים בקבלת החלטה אתית בתחום הרפואה הינם המצפון והחשיבה האתית.

אליוט דורף(5) קובע עמדה אשר מנסה לכלול גם את הגישה ה"קלאסית" וגם את הגישה ה"רפורמיסתית". הוא ממליץ על מה שהוא מכנה "אתיקה מסורתית, אך דינאמית". הוא טוען שעוצמתה של הגישה ההלכתית ה"קלאסית" לשאלות מוסר, טמונה בגישה המשפטית. גישה זו מובילה לעקביות ורצף, וגם ליכולת להחיל את חוכמת העבר על ההווה, אך כל זה מבלי להשתעבד לגישה זו. הדרך החלופית, הנשענת בעיקר על מצפון האישי של כל אחד ואחד, טומנת בחובה, לדעתו, סכנת אנארכיה. דעתו היא שיש בה , במערכת המשפטית, סמכות, אחידות ושלמות, אבל כללי הפרשנות שלה מאפשרים בחינה של הצרכים המשתנים, בכוון של הגישה ה"רפורמיסתית".

דורף מדגיש כי העמדה ה"קלאסית" רק נראית כאילו אינה יכולה לכלול בתוכה שיקולים "רפורמיסתיים". זה נראה כך, כי בדורות האחרונים המתודולוגיה של פרשנות ההלכה התאבנה. הוא מאמין שאם כללי הפרשנות הקיימים בהלכה היו מיושמים כהוגן, אזי הדגם ה"קלאסי" יכול לתת פתרונות בתחום הרפאוה האתית.

דורף, בהסתמך על העבודה של רונלד דבורקין, מציע את העקרונות המתודולוגיים דלקמן:

       1) לחפש קווי מדיניות, ולא עקרונות שאין לסטות מהם ימין או שמאל.(6)

       2) ליישם אפילו את קווי המדיניות הכלליים ביותר תוך רגישות להקשר המיידי של כל מקרה ומקרה.

       3) לשמור על השיטה המשפטית יחד עם הדיסציפלינה המהווה חלק בלתי נפרד ממנה.

       4) להיות מודעים להשפעה הבלתי נמנעת ומתחייבת שיש לקורא, לנסיבות האישיות שלו, למטרותיו ולמערכת הערכים שלו, בבואו ליישם טקסט כלשהו. מודעות זו אינה פוגמת בסמכותיות של הטקסט, אך היא פותחת פתח לרגישויות מוסריות שהן אופייניות לזמננו.

למעשה, דורף תומך בהלכה "קלאסית" עם  א) יותר גמישות ומרווח לשקול שיפוטי ו ב) יותר משקל כובד לשיקולים חוץ-הלכתיים, כגון תיאוריות משפטיות מודרניות ודיון אתי. דורף אפילו מזהיר נגד שינויים מרחיקי-לכת או קלים מדי בהלכה על ידי שמוש בכלים הלכתיים כגון "תקנה".

גישתו של דורף היא משופרת מאוד. במיוחד בנוגע לבעיות רפואיות קונקרטיות כגון השאלה של טיפול בשלב הסופני של מחלה, כולל את השאלה של הפסקת טפול. אבל, יש שאלות אחרות באתיקה של הרפואה, למשל שאלות כלליות של מדיניות רפואית צבורית, שגישה זו פחות מצליחה. מאמר זה יראה הגבלה אחת של התיאוריה של דורף בנוגע לשאלה של הזכות בהלכה של לא-יהודים ושל יהודים כופרים לקבל טפול רפואי.

הזכות לטפול רפואי

שאלות רבות העולות בדיונים על אתיקה מודרנית סוככות סביב ההנחה שקיימות "זכויות" המגיעות לפרט. החוק המערבי מבסס אף הוא הרבה מן העוצמה האתית שלו על משוג הזכויות. גם ברבים מן הוויכוחים הנסבים על סוגיות רפואיות נדרשים הדוברים למינוחים מן הסוג הזה — "הזכות למות", "זכות האדם על גופו", "זכות הטיפול" ועוד כיוצא באלה.

כותבים רבים שעסקו בהלכה היהודית הניחו שבהלכה לא קיים כלל מושג של זכויות. מילת המפתח בהלכה היא לטענתם "חובה" דווקא, חובה לא זכות.(7) טעונים אלה מרמזים על סטיה מהותית במינוח בין הלכה ואתיקה מודרנית, כאילו לא תתכן שפה משותפת של דיון ביניהן!

אחת הגישות המרכזיות בפילוסופיה מדינית היא ש"זכויות" פרושן תביעה מוסרית לגיטימית נגד אישים אחרים. וברגע שהן נקנו, אי אפשר לבטל אותן באופן לגיטימי על ידי אחרים. חלק מן החובות שהחברה נוטלת על עצמה אפשר לראותן כתגובה לתביעות האמורות של אזרחיה. למשל, הזכות של הפרט לתבוע בריאות פירושה שהחברה יעמיד לרשותו שרותי בריאות צבוריים למלא זכותו. ה"זכויות" הן של הפרט אפילו אם החובות שהן תוצאה של הזכויות הן של ממשלות. נקודת המוצא היא "זכויות" הפרט, ובמהלך תביעתם של תביעות מוסריות אלה, חובות הכלולות בתביעות אלה מקתבלות על ידי הפרט והקולקטיב.

ביהדות, התהליך הפוך. הוא מתחיל בחובות שמהן יוצאות "זכויות". אלהים מצווה חובות (מצוות) אשר מכירות בתביעה מוסרית. ה"זכויות" של הפרט, תביעתם המוסרית נגד אישים אחרים, הן התוצאה של החובה של אישים אלה. במילים אחרות, אחרי שהחובה קיימת אז תביעתו המוסרית של כל פרט ניתן למימוש. בעברית "זכויות" הן לא רק תביעות מוסריות אלא זכויות במובן של פריבלגיהprivilege) ) מה ששונה ביהדות הוא שהחובה היא של הפרט; וזה דבר בעייתי לנסות וליחס אותה לממשלות.(8)

שתי הגישות הן של מערכות משולבות שבהן לא ניתן לדבר על זכויות בלי חובות, ולא לדבר על חובות בלי זכויות. אלא, מערכת אחת מתחילה בזכויות אשר מולידות חובות והאחרת מתחילה עם חובות אשר מולידות זכויות. שני המושגים, חובות וזכויות, הן משולבות במערכת.

למשל, חובת העדים במשפט העוסק בדיני נפשות לתת עדות אמיתית ומדויקת. חובה זו מוסברת במשנה סנהדרין ד:5. שם, האזהרה לעדים היא "איום". היא בעצם פירוש לכתוב בבראשית פרק א', שם נתפסת העובדה שאלוהים ברא את האדם יחידי כהוכחה לכך: א) שיש ערך עליון לחייו של כל אדם ואדם (כל אדם שקול כנגד העולם כולו), ב) איסור להפלות בין אדם לאדם (לשום אדם אין עדיפות-מלכתחילה על זולתו), ג) הפרדוקס, שאף על פי שכל בני האדם נבראו בתבנית אחת, הרי כל אדם ואדם הוא ייחודי לחלוטין ואין לו תחליף.

התיאולוגיה הזאת היא הבסיס ל"זכותו" של הפרט, או תביעתו המוסרית, בהיותו יצור אנוש, לחיים ולהתייחסות שוויונית של החוק. גם אם מדובר בנאשם שביצע עבירה שדינה מוות. זהו מקור חשוב, מפני שהוא מניח אמונה תיאולוגית כבסיס שעליו מושתתת זכותו, או התביעה המוסרית, של כל אדם ואדם לחיים. אבל, לפי המקרא, אין זו זכות בלתי מותנית. על ידי ביצוע של מעשים מסויימים האדם אלול לבטל את זכות זו. רק עדות אמיתית יכולה לקבוע אם הנאשם באמת ביצע את המעשים שבגללם זכותו מתבטלת.

הנה דוגמא שהחובה של העדים במשפט של דיני נפשות להזהר בקשר לעדותם, אשר אלולה לגרום למותו של אדם, קשורה באופן בתלי נפרד עם התביעה המוסרית הנרמזת של כל אדם ליחס של דאגה מוחלטת בקשר לעצם החיים שלו מעצם ברייתו יציר-כפיו של האלהים.

הנקודה החשובה כאן היא שהמשנה בסנהדרין ד5: היא הלכה נורמטיבית. כי מה טעם להסביר לעדים את הפרשנות התיאולוגית הזאת לספר בראשית, אם אין מדובר בקביעת הקשר האינהרנטי בין חובתם והזכויות של הנאשם?

חוקים אחרים של מחויבות מבוססים על ה"זכויות" המשתמעות של האזרח לבעלות על רכוש וכן על ה"זכויות" שיש לו על רכושו. כך למשל החוק המחייב להחזיר לאחרים רכוש שאבד להם, חיות או בהמות שאבדו להם, ועוד כיוצא באלה. וכי יש בסיס אחר לחייב אותי להשיב לחברי את חמורו התועה זולת ההנחה שיש לו איזו "זכות" עליו? כי אם הנחה זאת לא מקובלת, הרי אני רשאי לפעול על פי העיקרון של "מצא – זכה". כל זמן שחברי לא "התייאש" מלקבל חזרה את רכושו, הרי "זכות" הבעלות שלו על רכושו עדיין תופסת, ועלי חלה החובה המשתמעת להחזיר לו את רכושו.(9)

החזרת רכוש לבעליו מעניינת מפני שבחשיבה ההלכתית היא מתקשרת ישירות לעניין של טפול רפואי. מבחינה תיאולוגית ניתן לטעון שאם אדם חלה, הרי זה רצון האל. לבני אדם, אם כן, אין היתר להתערב אם האל חפץ בחוליו של זה. הפרשנות ההלכתית המסורתית גוזרת את החובה להתערב משני מקורות: 1) הפסוק בשמות כא19: — "רק שבתו יתן ורפא ירפא". פסוק זה מתייחס לחובתו של אדם לשלם עבור רפואתו של אדם אחר שהוא חבל בגופו. לכן, התורה מחייבת את הרופא לרפא.(10)  2) המקור השני הוא, באופן מוזר, שאלת ההחזרה של רכוש שהלך לאיבוד, חיות תועות למשל (ראה דברים כב1: ולהלן). המדרש הלכה (ספרי על דברים שם) מרחיב את החוק הזה על האדם עצמו: אם הוא תעה ואבד, יש להחזירו למקום שממנו בא. הרחבה נוספת של העניין היא, שאם האדם חולה, יש להחזירו למצב שבו היה קודם.(11)

זכויות של לא-יהודים ויהודים כופרים לטפול רפואי

מה היה קורה אם בטקסט של המשנה המרכזית של סנהדרין ד, ה היה חל שינוי? שינויים מסויימים יכולים לשנות באופן בסיסי את ההיקף או את היישום של ה"זכויות" המשתמעות מהטקסט. ההשפעה על כל פסקי הלכה בהמשך היתה אוטומתית ורחבה. אשר לזכויותיו של הלא-יהודי והיהודי הכופר, אפשר להראות שהמשנה שעליה אנו מתבססים, אכן עברה שינויים טקסטואליים.

ספרו החשוב של רפאל רבינוביץ, Variae Lectiones,  האסופה העיקרית של גירסאות שונות של כתבי יד תלמודיים, גרסאות שונות מן הנוסח שבדפוס, מראה שבכתבי היד המוקדמים יותר הטקסט הוא: "כל המקיים נפש אחת, מעלה עליו הכתוב כאילו קיים עולם מלא"(12). באיזה שלב בהיסטוריה המילה "מישראל" נוספה לטקסט המקורי. מכאן ואילך הטקסט הוא: "כל המקיים נפש אחת מישראל….". ההלכה המאוחרת, שנקבעה בהשפעת השינויים שהוכנסו בגירסת המקור, עוותה מבלי משים את הבסיס התיאולוגי של ההלכה כשקבעה ש"זכות החיים" מוגבלת ליהודים בלבד.

זאת ועוד, תוספתא בבא מציעא ב, 33 מגבילה את החוק בעניין החזרת רכוש אפילו כשהדבר נוגע לבריאות. לא-יהודים, יהודים כופרים, מלשינים וכיוצא באלה — אין לרפאם, אלא יש לנקוט גישה פסיבית להניח להם למות ("לא מעלין ולא מורידין"). יתר על כן, במקרה של מלשינים, מותר אפילו לגרום באופן פעיל למותם ("מורידין ולא מעלין").(13)

בהלכה הפסוקה אפשר למצוא את הדין הזה בשולחן ערוך יורה דעה קנ"ח, 1 ובחושן משפט תכ"ה בסוף, וכן ברמב"ם יד מדע, עבודת כוכבם י:2. יחד עם זאת, בשני המקורות האלה מודגש, שהאיסור לרפא גויים ויהודים "רעים" חל רק כאשר היהודים בשלטון. אולם אם הגויים הם השליטים והיהודים יראים מן המלכות, כי אז מותר לרופאים היהודים לרפא גוים ("משום איבה"). בנקודה זו נפתח ויכוח בשאלה, אם מותר לרופאים לעשות את מלאכתם ללא תמורה כספית או שעליהם לקבל שכר.

אפילו בעידן המודרני עסקו פוסקים כגון משה פיינשטיין ואליעזר ולדנברג בשאלות הללו בהקשרים שונים. נשאלו שאלות כגון: האם מותר לרופא יהודי לנסוע בשבת כדי להציל את חייו של גוי חולה או של יהודי כופר? ושאלה נוספת שעלתה: האם מותר לסייע בלידת תינוק גוי?(14) בשאלות אלה אין תמיד תמימות דעים בין הפוסקים, אך רובם נוטים לאסור חלול שבת לסייע בלידת תינוק גוי לחלוטין.

משה פיינשטיין מנסה להצדיק רופאים יהודיים ברוסיה, הנוסעים בשבת לרפא חולים גויים. הוא מצדיק אותם באמצעות הקביעה, שאם רופאים יהודיים לא יחללו שבת כדי לטפל בגוי, הם עלולים לגרום להריגת אותו רופא יהודי. זהו מקרה של ספק פיקוח נפש ולכן יש כאן סיבה מוצדקת לחילול שבת.(15) אליעזר ולדנברג אינו סבור כך. הוא גורס, שאין כל בסיס להצדיק את הרופאים המחללים שבת כדי לטפל בגויים.(16) ולדנברג אף מגדיל לעשות ומתווכח עם אחדים מן ההסברים שנתנו אחדים מפרשני התלמוד, שניסו להצדיק טיפול בלאיהודים. אפשר למשל לטעון, שמותר לטפל בלא-יהודי מפני שהרופא ילמד מן הניסיון הזה וכך ייטיב לטפל ביהודים בעתיד. ולדנברג דוחה את האפשרות הזאת באומרו, שאם הגוי יידע שהרופא היהודי הוא מומחה בתחום מסוים, הוא יבוא דווקא אליו, בכוונה, "משום איבה", ואת זאת חייבים היהודים להשתדל למנוע.(17)

כיצד אפשר להסביר את העובדה שדעת הרוב בהלכה מצדדת באפליה ברורה כל כך בין חולים יהודיים לבין גויים ויהודים "רעים"? שכבר ציינו לעיל, יסוד הקדושה, השוויון והערך של חיי אדם מבוסס על תיאור הבריאה בבראשית פרק א'. המשנה בסנהדרין ד5: מבהירה זאת היטב. אולם בניגוד לגירסות כתבי היד של המשנה, הגירסה המודפסת המצויה בידינו מוסיפה את הסייג שרק חיי יהודי הם הערך המקודש, ורק להם יש חשיבות עליונה.(18)

זאת ועוד, השלטון הרומי בארץ ישראל ודיכוי העם היהודי והדת היהודית בוודאי חיזקו את התפיסה שהגויים הם "פחותים מבני אנוש". רעיון זה מוצא את ביטויו החריף בדבריו של רבי שמעון בר יוחאי, שהיהודים נקראים בני אדם, ואילו עובדי כוכבים(19) אינם נכללים בקטיגוריה הזאת של בני אדם.(20) שמעון בר יוחאי עצמו נרדף בידי הרומאים, שגזרו עליו דין מוות מפני שלימד תורה, והוא האיש שביטא את התחושה, ש"הטוב בגויים יהרג".(21)

נכון שאמירות מן הסוג הזה גרמו תחושה של אי-נוחות אצל אחדים מן הפרשנים היותר מאוחרים. אחד מאלה היה ישראל ליפשיץ (1782-1860), שנודע בכינוי בעל "תפארת ישראל", על שם הפירוש הנרחב שלו למשנה. הוא מודה שקשה לו לקבל את הקביעה לפיה אומות העולם אינן חלק מן האנושות. הוא טוען שהמסקנה מקביעה כזאת היא שאומות העולם הן חיות, ואם כך הדבר, מה טעם לומר שעם ישראל הוא העם הנבחר מבין כל האומות? הרי זה כאילו אמרנו: "ואתם תהיו עם סגולה מבין כל החיות והקופים, הנראים כבני אדם"!(22)

אנו עומדים כאן מול תהליך הפרשנות של התיאולוגיה של התורה כפי שזו הובנה במהלך הדורות שבהם נתגבשה ההלכה היהודית המוכרת לנו כיום. ככל הנראה היו אסכולות מחשבתיות שונות בכל הקשור לעמדות תיאולוגיות בסיסיות. אסכולה שפרשה שמן המשימה היהודית להיות גוי קדוש משתמע עליונות אינהרנטית לבני אדם אחרים, ואסכולה שפרשה שאין הדבר כך.

דוגמא קלאסית הוא הוויכוח התלמודי(23) בין עקיבא לבין בן-עזאי בשאלה מהו הכלל הגדול, כלומר – מהו העיקרון החשוב, בתורה. עקיבא טען שהכלל הגדול הוא "ואהבת לרעך כמוך" (ויקרא יט18:), שממנו משתמעת החובה לאהוב את אחיך היהודי כפי שאתה אוהב את עצמך. לעומתו טען בן-עזאי שהכלל הגדול יותר הוא "זה ספר תולדת אדם ביום ברא אלהים אדם, בדמות אלהים עשה אתו" (בראשית ה1:). אליבא דבן-עזאי, הכלל הגדול ביותר בתורה הוא אפוא האחדות והשוויון של המין האנושי כולו.

נאמר אם כן בקצרה, שבספרות יש עדויות לפירושים שונים בעניין זה. ברור לגמרי שהעמדה שכל אדם יאמץ לעצמו תשפיע ישירות על ההחלטות ההלכתיות שלו. זה בלתי הוגן לטעון שהאמונה או העיקרון המוסרי אינם נוגעים לעמדה ההלכתית שתינקט. מי שמקבל את התפיסה בדבר זכות החיים של כל אדם ואדם, ללא קשר למנהגיו הדתיים או למוצאו הלאומי, אינו יכול להסתפק רק על ידי פירוש של תקדימים הקיימים בהלכה באופן יותר ליברלי.

בין הרבנים של ימינו יש מי שניסו – עובדיה יוסף למשל – להשתמש בשיטות מסורתיות של פרשנות משפטית כדי לפסוק פסק הלכה להבטיח טיפול לתושבים הערבים במדינת ישראל, על ידי הקביעה שערביי ישראל נחשבים לגרים-תושבים, שעל הטיפול בכאלה צוותה התורה בפירוש.(24) ברם פרוש זה אינה מחייבת טיפול רפואי ליהודים כופרים! פרשנות מן הסוג הזה חושפת את חולשתם של מאפיינים מסוימים של התהליך ההלכתי המסורתי. לדעתי, הפרדה של העקרונות האתיים מן ההלכה הפסוקה מחלישה את ההלכה. במובן זה, כשמדובר בנושא יסודי כל כך – זכותו של כל אדם לקבלת טיפול רפואי – יש משום חולשה בתליית הפתרון בפירוש כזה או אחר שיינתן או לא יינתן לטקסטים נורמטיביים כאלה ואחרים.

ייתכן שאפשר להבין את פסיקות הרבנים, במיוחד לאור הנסיבות ההסטוריות של רדיפות היהודים בקתופת אדריאנוס או בתקופת מסעי הצלב או על רקע האנטישמיות של ימינו. אולם גם הבנה כזאת של ההקשר ההסטורי שבו נתגבשו ההלכות הללו אינה מאפשרת לנו להצדיק אותן. המצב הקיים היום במדינת ישראל, של עצמאות ועוצמה, נושא עמו אחריות מלאה לכל אדם ואדם המצוי בתחום שלטוננו.

אבל, החשוב ביותר, כל פירוש הלכתי, בכל מקום או של כל מקור, המבסס את החובה לטיפול רפואי ללא-יהודים על "משום איבה" ראוי להדחות. הגיון זה מתייחס להצלת חיי לא-יהודים, או יהודים כופרים, כאמצעי למנוע איבה כלפי יהודים. הוא הופך שאלה אתית לשאלה של כדאיות. השיקול האתי הבסיסי הוא שאסור לנהוג באדם כאמצעי, אלא רק כמטרה. לכן, על בסיס אתי, יש לדחות חשיבה כזאת.

יש נושאים שבהם העקרונות המוסריים שבהם אנו נאחזים בכוח אינם מותירים בידינו כל ברירה, אלא כופים עלינו לדחות כליל את הדעות ההלכתיות המקובלות על הרוב. עלינו להודות בכך שהן היו שגויות ולהתאים לעצמנו עמדה הלכתית התואמת את השקפותינו, הכל בכפוף לעקרונות האתיים שאנו מבקשים להפוך לנחלת הכלל. מן הראוי שמנגנון ה"תקנה" – כלל שעיקרו תיקון – יחזור לשמוש באורח פעיל בתחום ההלכה היהודית.(25) וזה נחוץ במיוחד במקרים מסוימים שהשלכותיהם המוסריות הן בעלות חשיבות בסיסית.

במקרה זה, העקרון של "זכות הטיפול הרפואי והזכות לחיים" לכל אדם, בלי קשר למנהגיו הדתיים או ללאום שאליו הוא שייך, עיקרון זה חייב להישמר, אפילו על חשבון דעות שנחשבו נורמטיביות בעבר. במקרים כאלה הנסיון, כמו זה של דורף, לסמוך רק על עמדה "קלאסית" גמישה נדון לכשלון.(26)

ולבסוף, אני מאמין שבשאלות כגון אלה אנו חייבים תמיד לקחת בחשבון את השקפתו של השל: "היהדות אינה מלה נרדפת לשלטון ההלכה (חוק)…החוק הוא אמצעי, לא מטרה…התורה מנחה אותנו באמצעות החוק לעבר מטרה. התורה היא גם חזון וגם חוק. והאדם, שנברא בצלם אלוהים, נדרש לברוא מחדש את העולם בדמותו ובצלמו של החזון האלוהי".(27)

הערות ומראי מקום

1.  Immanuel Jakobovits, Jewish Medical Ethics, NY, 1959;     Fred Rosner, Modern Medicine and Jewish Ethics, NY, 1986

2. ראה:        David Weiss Halivni, "Can a Religious Law be Immoral?" Perspectives on Jews and Judaism, Essays in honor of Wolfe Kelman, ed. Arthur Chiel, NY 1978, p. 165-170.

הלבני טוען שחז"ל ביודעין לא לקחו בחשבון שאלות מוסר בפסיקת ההלכה. חוקרים אחרים טענו שהם כן לקחו שאלות מוסר בחשבון. ראה: משה הלברטן, מהפכות פרשניות בהתהוון, הוצאת מגנס, תשנ"ז, וגם:

cf. Elliot Dorff, "The Interaction of Jewish Law with Morality", in Judaism 26:4 (fall, 1977), p. 455-66. Seymour Siegel, "Ethics and Halakhah", in Conservative Judaism 25:3 (Spring 1971), p. 33-40.

3. ראה:        Daniel H. Gordis, "Wanted — The Ethical in Jewish Bio-Ethics", in Judaism, 38:1 (winter, 1989), p. 284 ; Daniel B. Sinclair, Tradition and the Biological Revolution: The Application of Jewish Law to the Treatment of the Critically Ill, Edinburgh, 1989

4. ראה:        Michael Wyschogrod, The Body of Faith: Judaism as Corporeal Election, 1983,  במיוחד עמודים   187-200

5. ראה:         Elliot N. Dorff, "A Jewish Approach to End-Stage Medical Care", CJLS, Dec. 1990, beginning. cf. also Dorff's unpublished, "A Methodology for Jewish Medical Ethics", July 1990.

להצגה מעולה של ההלכה היהודית בהקשר פילוסופיה של המשפט ובמיוחד בהשוואה למשפט של ארה"ב ראה:

Elliot Dorff and Arthur Rosett, A Living Tree, NY 1988.

 6. בנקודה זו בהבחנה שלו נשען דורף על עבודתו של רונאלד דבורקין. ראה Ronald Dworkin, Taking Rights Seriously, 1977.  לפרוש ולביקורת על גישה זו עיין חיים מרנץ, "תיזת הזכויות של דבורקין — פרשנות ביקורתית", מטפורה, אביב, 1991.

7. ראה:        Robert M. Cover, "Obligation: A Jewish Jurisprudence of the Social Order", in Journal of Law and Religion, 5(1988), p. 65-74

8. אולם המשנה גורסת שהמצוות בכלל הן בעצם זכויות. למשל, כשאלוהים מחייב יהודי לקיים מצווה כלשהי, הוא מעניק לו בעצם זכות, 'זכות' במובן של פריווילגיה [ראה מכות ג:טז]. אמת, אין בהלכה היהודית ביטוי מפורש של מושג ה"זכויות" או של תיאוריה כללית בנושא ה"זכויות". אולם יש בהלכה היהודית מקרים שבהם מושג ה"זכויות" בהחלט משתמע, למשל בזכותה של האישה לשאר, כסות ועונה. דוגמא נוספת היא העיקרון ההלכתי של "מזכין לאדם שלא בפניו", כלומר – מתן הזכות לאדם (בדרך כלל של רכוש) בהיעדרו. מנחם אילון מזכיר את "זכות הפרנסה", שבמקורה לא היתה אלא צו מוסרי. רק בשלב מאוחר יותר מצאה הזכות הזאת את ביטויה בחוק, החוק האוסר תחרות מסחרית בלתי הוגנת ומתבסס על האיסור להסיג גבול. (מנחם אילון, המשפט העברי, ירושלים, 1973, עמ' 329-331).

זווית אחרת שממנה אפשר לבחון את קיומו של מושג הזכויות בהלכה היהודית היא זו של האיסור להפלות לרעה. אפליה היא נושא הקשור למושג ה"זכויות". אם קיים בתורה מושג של אפליה הרי זה אות לקיום תפיסת ה"זכויות" בבסיס העניין. בתורה מופיעים פסוקים רבים שעניינם "משפט אחד יהיה לכם", לאמור: שוויון בפני החוק, לגר ולאזרח. מטרת הפסוקים האלה היא, ככל הנראה, למנוע אפליה בלתי הוגנת, במלים אחרות: החוק חייב להיות אחיד וחייב להיות מיושם בצורה שוויונית. הרגישות הזאת לאפליה בלתי הוגנת מרמזת, כך נדמה, על קיומה של "זכות" אוניברסאלית כזאת או אחרת.

9. המושג "ייאוש" פירושו שהאדם מוותר על "זכותו" לחפץ שנאבד לו, וכוון שאין זיקה של "זכות" מהאדם המסויים אל החפץ המסויים, החפץ נהפך ל"הפקר". המושג "הפקר" גם מלמד על מושג של "זכות" כי הוא ההיפך, דהיינו חפץ שאין כל "זכות" של מישהו אליו.

10. ראה שולחן ערוך יורה דעה 336:1

11. ראה ספרי דברים כי-תצא 223  עמ' 256

12. ראה: Rabbinovicz, Sanhedrin, reprint Jerusalem 1960, p. 100.  על אותו עניין ראה: א. א. אורבך בתרביץ 40, עמ' 268 – 284; וגם ספרו "מעולמם של חכמים"  עמ' 165 – 167; וגם עדין שטיינזלץ, התלמוד הבבלי, 1974, סנהדרין עמ' 161 "גרסאות"

13. ראה גם: תלמוד בבלי עבודה זרה יג ע"ב; סנהדרין נז ע"א-ב

14. קיים איסור מותאם על עזרה ללא-יהודים בהולדת ילדים שלהם בכל המקורות שנזכרו כאן.

15. אגרות משה או"ח ד, 79; ו,2 וראה: מנחת יצחק ג,10; י,1

16. ציץ אליעזר ח,15; קונטרס משיבת נפש ו,2 1-2

17. קונטרס משיבת נפש ו,23 1-3

18. בכלל בספרות הרבנית קיימים הבדלים רבים בין כתבי יד קדומים וגרסאות שהדפיסו בדפוס שנים לאחר מכן. חכמים מאוחרים ואפילו מוצאים לאור שינו גרסאות של כתבי היד להתאים את הנוסח להשקפות שלהם.

19. בחלק מן הגרסאות "אומות העולם"

20. תלמוד בבלי יבמות סא ע"א

21. הגישה של ר' שמעון משקף את התקופה של רדיפה אכזרית של הדת היהודית בשלטון של הדריאנוס, וגם קידוש ה' של רבו של שמעון, ר' עקיבא, ראה מכילתא דר' שמעון בר יוחאי בשלח ב'

22. ראה תפארת ישראל על אבות ג,יח. הרב ליפשיץ ממשיך להקשות ושואל אם הגוים היו נחשבים כבהמות שדבר זה היה סותר קביעות אחרות שבתלמוד, כגון יש לצדיקי אומות העולם חלק לעולם הבא, ואם משווים אותם לבהמות אין אנו יכולים לדרוש מהם בכלל להיות אחראים על מעשיהם, דבר שמהווה הנחה יסודית של כל התלמוד והדיון ההלכתי.

23. תלמוד ירושלמי נדרים ט הלכה ד

24. להבין את הבעיתיות של הצעה זו ראה ערך Palliere: EJ vol. 13, p. 43. See also the

ראה גם הנסיון של באר גולה להגביל את ההלכה הזאת בחושן משפט 425,5. גם קיימים מאמרים רבים על הנושא לדוגמה: אלישה אבינר, "מעמד הישמעלים במדינת ישראל לפי ההלכה", תחומים כרך ח' עמ' 337 והלאה; יצחק הרצוג, "זכויות המיעוטים במדינה יהודית בהלכה", שנה בשנה, תשמ"ו. אבל, גישה זאת היא, לפי התיאור שלי במאמר, גישה שמשתק את ההלכה באופן פנימי.

25. בדרך כלל, ניתן למצוא דעה התואמת את העקרון המוסרי הנאחז בין כל הדעות הרבות במקורות של ההלכה היהודית. אפשר לבסס את התקנה על דעה זו. אבל, התקנה תופסת אפילו אם אין בנמצא תקדים שעליו מתבססים. מנחם אילון כותב על תקנות: "בכל הקשור לתקנה, אפשר ורצוי לפתור באמצעותה בעיות קשות." אילון מצר על כך שהרבנות הראשית לישראל נראתה בשעתה כמי שמוכן לעשות שימוש יצירתי במנגנון התקנה, אולם מאז שנת 1950 לא פרסמה שום תקנה חדשה. מ. אילון, "Developments in the Rabbinic Judiciary of Israel",  מתוך דיני ישראל, V  , (1974), עמ' lxxvii.

25. לסקירה מצויינת של השאלה ראה:

       Shubert Spero, Morality, Halakha and the Jewish Tradition, NY 1983.

ספירו טוען שקיימים בהלכה חוקי מוסר שהם חובה, יחד עם חוקי מוסר שן רשות בתוך המסורת היהודית, אבל אינם נקבעים בפסיקת הלכה. הוא מבחין בינים על סמך מה שניתן לאכוף על ידי בית דין ומה שאין לבית רשות לאכוף. (להסבר דומה ראה מנחם אלון, המשפט העברי, עמ' 171 וכו'). הספר של ספירו עוזר לנתח את השאלה, אבל אין הוא לוקח בחשבון שאלות בסיסיות לדוגמה האפלייה בהלכה המוצגת פה נגד לא יהודים ויהודים "רעים". יתר על כן, מתוך הספר של ספירו אי אפשר ללמוד שחוקים כאלו קיימים!

27.  Abraham Joshua Heschel, God in Search of Man, NY, 1955, p. 323 ff.